37號文登記的細節問(wèn)題

發(fā)布日期：2020-06-19 18:00 來(lái)源：未知

 

1、登記的原因。如果未辦理37號文登記，屆時(shí)自然人通過(guò)境外特殊目的公司持股分配的股息及轉股獲得轉股價(jià)款將無(wú)法調回境內，遠期上市亦構成中國法律項下的瑕疵。
2、登記的主體。為境內權益公司的自然人股東，但必須通過(guò)持有的境內公司的權益完成37號文登記，不接受自然人個(gè)人以光桿司令的方式申請37號文登記。根據37號文的規定，個(gè)人成立的以股權融資為目的的公司為特殊目的公司，但75號文拓寬了特殊目的公司的范圍，幾乎囊括了一切自然人于境外設立的公司，其核心在于以資產(chǎn)或權益出資，根據我司的理解，幾乎所有的設立公司的行為均涉及以資產(chǎn)或權益出資，因此37號文登記適用的情形非常寬泛。
3、登記的地點(diǎn)。自然人為境內權益所在地，即境內公司的注冊地開(kāi)戶(hù)銀行。
4、登記的時(shí)點(diǎn)。必須在WOFE注冊完成前，最晚至WOFE的營(yíng)業(yè)執照頒發(fā)，因為37號文針對的是返程投資，如果WOFE已經(jīng)注冊成立，說(shuō)明返程投資已經(jīng)完成，此時(shí)為補登記，為合規瑕疵。但是如果嚴格按照37號文的規定，登記應該在開(kāi)曼公司登記完成之前完成，因為開(kāi)曼公司向BVI發(fā)股，視為BVI的境外投資行為，此時(shí)為補登記，實(shí)踐中需要與備案銀行提前溝通，各地執行尺度不完全一致。
5、初始登記。VIE架構可以直接辦理登記，純紅籌只能通過(guò)補登記的方式辦理。
6、變更登記。第一層特殊目的公司的股東、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限變化時(shí)，需要補登記。
7、登記材料。包括股東個(gè)人申請材料（內含股東的個(gè)人簡(jiǎn)介、公司概況、融資計劃、附表6、SPV的ROM/CI/SC）、境內權益公司的營(yíng)業(yè)執照、章程、資產(chǎn)狀況（一般為最近一年經(jīng)審計的財務(wù)報告）、同意自然人股東設立境外SPV的公司決議、海外架構融資前后的架構圖。
8、棄權承諾函。根據目前北京和廣州的實(shí)踐，境內權益公司的機構股東應出具棄權承諾函，承諾不通過(guò)境內權益進(jìn)行海外融資和返程投資，有些機構股東擔心影響自身權益而拒絕出具本承諾函，導致自然人股東無(wú)法完成37號文登記。上海目前的窗口意見(jiàn)是，機構股東應出具ODI備案或審批證明，或者境內公司已經(jīng)無(wú)機構股東。關(guān)于棄權承諾函，實(shí)踐中飽受爭議，我理解其本意是為豁免機構股東的37號文登記，因為機構股東有ODI程序，如拒絕辦理ODI，其他股東自然會(huì )要求機構股東退出，否則影響公司海外架構搭建，耽擱公司上市大計，對該機構股東自身亦有百害而無(wú)一利，并無(wú)拒絕出具的理由，但從法律上講棄權承諾函但無(wú)存在的必要。如果在上海辦理37號文登記，且公司已經(jīng)有投資人股東的，為控制融資節奏，避免因為ODI耽擱融資進(jìn)度，公司應妥善與內資公司機構股東溝通，最好讓機構股東先行退出，讓內資公司變成純自然人股東架構，這樣直接辦理37號文登記較為快捷，但是機構股東如此時(shí)退出內資公司，并且有時(shí)公司或創(chuàng )始人并無(wú)資金支付真實(shí)對價(jià)，機構股東需要承擔人財兩空的風(fēng)險，所以需要充分與機構股東溝通，充分保障其利益，但是也有其他的路徑可以避開(kāi)，我司暫且不談。
9、開(kāi)曼公司的初始股東為外籍自然人的處理。海外架構搭建的時(shí)候，一般由中國國籍的自然人股東控制的BVI公司100%持股開(kāi)曼公司，再延伸至境內的WOFE，然后由開(kāi)曼公司向人民幣投資人和美元投資人發(fā)股，完成跨境重組，此為返程投資架構。實(shí)踐中，如果開(kāi)曼公司的初始股東為外國國籍的自然人或其控制的BVI，那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE這一架構我們稱(chēng)之為純外資架構。這兩種架構的區別在于，如果是純外資架構，境內自然人無(wú)法通過(guò)37號文入股開(kāi)曼公司，因為根據中國銀行對境外架構的理解，境內自然人通過(guò)37號文登記入股開(kāi)曼公司為返程投資架構，境內WOFE穿透股東包括境內自然人，而純外資情況下，WOFE的股東穿透為境外自然人，兩種架構幾乎無(wú)法相互轉換。因此，在海外架構搭建之初，如果有境內自然人需要入股開(kāi)曼公司，應選擇返程投資架構。如果無(wú)境內自然人需要入股開(kāi)曼公司，則選擇純外資架構更為便利。
10、境內自然人已有的海外公司能否直接入股開(kāi)曼公司。在搭建海外架構的過(guò)程中，我們有時(shí)候會(huì )遇到境內自然人股東在境外已經(jīng)設立了公司，而非新設立的殼公司，那么開(kāi)曼公司能夠直接向該自然人控制的境外主體發(fā)股嗎，答案是：不一定，要看自然人股東是先取得境內權益，還是先設立了境外殼公司以及殼公司的設立時(shí)間長(cháng)短，因為37號文登記的前提是，自然人股東必須先持有境內公司的權益，然后以境內權益設立BVI公司，再完成37號文登記，如果自然人股東先持有境外殼公司，然后才成為內資公司的股東，其自然無(wú)法以在先存在的境外殼公司辦理37號文登記。此外，即使順序上是先持有境內權益，再持有境外殼公司，但如果境外殼公司歷史時(shí)間較長(cháng)，亦有可能被拒絕登記。
11、是否可以多個(gè)自然人共用一個(gè)BVI。有的時(shí)候，自然人股東較多，為了節省經(jīng)費，畢竟BVI這個(gè)殼也需要支付一定的對價(jià)，是否可以多個(gè)自然人股東公用一個(gè)BVI，然后進(jìn)入開(kāi)曼公司呢。這是一個(gè)有利有弊的問(wèn)題，多個(gè)自然人股東共有一個(gè)BVI殼可以節省一定的成本，但是根據37號文的規定，第一層殼的投資人變化的，應做37號文的變更登記，因此，如果BVI的某一自然人將來(lái)從BVI退出的話(huà)，境內需要做變更登記，這需要創(chuàng )始人充分考量。
12、ODI。美元基金在開(kāi)曼層面交割和打款，一般要求VIE架構搭建完畢，因此，至少要求37號文登記已經(jīng)完成，否則VIE架構無(wú)法搭建，境內外架構無(wú)法串聯(lián)，但如果37號文登記以ODI完成為前提，那么項目的交割和投資者的打款就非常不可控了，ODI程序的辦理至少要預留半年的時(shí)間，這需要律師與公司及投資人進(jìn)行充分的溝通。
13、非投資方有限合伙企業(yè)的處理。這種情況是指境內的權益公司中存在有限合伙企業(yè)股東，但是該股東不是投資方股東，因為一般而言基金設立的有限合伙其結構復雜，可能股東多達數十層，但非投資方設立的有限合伙，例如員工持股平臺，其結構簡(jiǎn)單，有限合伙企業(yè)的合伙人僅為高管、關(guān)鍵員工等自然人，根據上海的窗口政策，除非該有限合伙企業(yè)直接辦理ODI登記（但成本高昂，可能達數十萬(wàn)元人民幣），否則應穿透至自然人辦理37號登記，但要求有限合伙企業(yè)的自然人直接持有境內公司的權益，因此，可能在辦理37號文登記前需要變更境內公司的股權架構。但臨時(shí)變更股權結構會(huì )耗時(shí)耗力，因此需要代理盡可能與銀行、外管局溝通，爭取要求有限合伙企業(yè)的合伙人不下沉至境內權益公司，以有限合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號文登記。北京的政策是，可以直接以合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號文登記，不要求直接持有境內公司的權益。
14、補登記。包括75號文時(shí)代不適用登記，但37號文生效后需要登記而進(jìn)行的補登記，已經(jīng)包括75號文或37號文時(shí)代需要登記而未登記的情形，包括初始登記、變更登記、注銷(xiāo)登記。因為各地方外管局對政策的理解不一樣，補登記可能需要有說(shuō)服力的解釋方可辦理，且通常面臨罰款。因此，在時(shí)間緊迫的情況下，另起爐灶也不失為一種選擇。
15、未辦理登記的處罰。根據 37 號文第十五條以及《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條規定，境內居民未按規定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局責令改正，給予警告，對機構可以處 30 萬(wàn)元以下的罰款，對個(gè)人可以處 5萬(wàn)元以下的罰款。如果存在非法結匯的，根據《外匯管理條例》第四十一條第二款規定，外管局可處違法金額30%以下的罰款，如果金額巨大，罰款金額可能高達數百萬(wàn)乃至上千萬(wàn)元人民幣。
 

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